/ 这是我的第155篇文章 /
财政部与发改委对于招投标活动结束认定的不同
【Date:2024.10.27】
前些天的文章《第一名签了合同后放弃,能否选择第二名?》提及了发改委针对该问题的答复。在其答复中,发改委指出 “合同生效后,本次招投标活动已完成”。由此可见,在《招标投标法》体系下,招投标活动的结束是以合同签订作为标志的。
然而,在《政府采购法》体系中,对这一问题却有着不同的认定。
《政府采购法》第七十三条规定:若存在前两条违法行为之一,并影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的,应按如下情况分别处理:
……
(二)当中标、成交供应商已经确定,但采购合同尚未履行时,应撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商。
此外,《政府采购法实施条例》第七十一条在发现违法情形后,更为明确地表示,即便合同已签订但尚未履行,依然可以选择第二名:“政府采购合同已签订但尚未履行的,撤销合同,从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商”,并且还规定了合同已履行时的处理方式:“政府采购合同已经履行,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。”
除此之外,在《政府采购质疑和投诉办法》中也有类似描述。
显然,政府采购对于招投标活动结束的认定标准是 “合同是否履行”。若合同尚未履行,则可撤销合同,从合格的成交候选人中确定成交供应商;若合同已经履行,就不能推翻合同重新确定候选人,只能要求责任人承担赔偿责任。
这两部法律之间的这一细微差别,看似不大,却能明显感觉到《政府采购法》体系更注重效率原则。它以事物是否发生本质变化(即标的是否因合同履行而发生变化)为依据来判定招投标活动的结束,而发改委则是以形式是否变化来判断的。在这一点上,我更倾向于财政部的做法。
当然,不能仅凭这一点就认定《政府采购法》体系比《招标投标法》体系更兼顾效率原则。比如在有效投标人数量少于 3 家能否继续评标的规定方面,我认为《招标投标法》体系兼顾了公平与效率,而《政府采购法》则过于关注竞争性与公平性,未充分考虑效率原则。只能说这两部法律各有优点,也各有不足。
PS:政府采购项目第一名签了合同后放弃,能否选择第二名?这个并没有明确说明,上述针对“合同尚未履行可以选择第二名”的情况都是针对采购人或代理机构违法、或者投诉成功的情况,没有第一名主动放弃的说明。关于这点我已经在财政部官网提了问,希望能得到回复。但其实根据财政部对于此类问题的处理原则,我个人认为在合同没有履行的前提下,大概率是可以选择第二名的。
本文作者:徐磊。一个在招投标行业摸爬滚打近二十年的“标”兵。