转载来源:中国政府采购杂志 从“金额门槛”到“条件判断”:政府采购方式选择权的回归与制度重构——以《政府采购法(修订草案)》招标与询价条款的修改为例 http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNDIzMTEwOA==&mid=2649979501&idx=1&sn=5c4b9e4394c7bfb97bc4d9120d3e1043&scene=45#wechat_redirect
《政府采购法(修订草案)》取消了公开招标数额标准,将政府采购方式选择权从“纵向串联”转向“横向并联”。本文以招标与询价两种方式的适用条件修改为切入点,论证了在取消金额门槛的新制度框架下,招标方式应当从义务性规范回归授权性规范,四种政府采购方式统一适用“可以”表述。对于不属于依法必须进行招标的政府采购工程建设项目,本文主张通过法律拟制强制适用询价方式,填补现行制度下此类项目缺乏匹配采购方式的空白。选择权回归采购人之后,需求调查、专业能力建设、主体责任和监督检查四项配套制度构成完整的风险防范体系,确保制度平稳运行。本文通过完整的法条推演过程,为政府采购方式选择权的回归提供了从法理到实践的完整论证链条。
现行《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)以“公开招标数额标准”为核心,构建了政府采购方式的刚性选择机制:达到一定金额门槛的采购项目,必须采用公开招标方式采购。这一制度运行二十余年来,最大的问题在于“一刀切”,无论采购项目需求是否明确、技术是否简单、市场竞争是否充分,只要采购预算达到“金额门槛”,就必须走完招标全流程。其后果是两方面的:大量常规采购项目程序空转,采购效率低下;采购人的专业判断能力因长期机械执行规则而退化。这与“物有所值”的政府采购目标渐行渐远。
2026年6月,十四届全国人大常委会对《中华人民共和国政府采购法(修订草案)》(以下简称“修订草案”)进行了初次审议,并于同月将修订草案全文向社会公布,公开征求意见。这是《政府采购法》自2002年颁布以来的首次全面修订,其中政府采购方式选择制度的改革是本次修订中改动幅度最大、也最具争议的核心议题之一。修订草案取消了公开招标数额标准。修订草案第四十三条规定了招标的适用条件:“通过需求调查,市场竞争充分且能够确定采购标的详细规格和具体要求,无需与供应商协商谈判的政府采购货物、工程和服务,应当采用招标方式采购。”修订草案第四十七条规定了询价的适用条件:“符合下列情形之一的,可以依照本法采用询价方式采购:(一)规格、标准统一,现货货源充足,价格变动幅度小的货物;(二)需求明确、内容单一、标准统一的工程和服务。”
仔细审视这两条规定,可以发现修订草案在取消金额门槛的同时,仍然保留了“应当采用招标方式采购”的义务性规范地位。这意味着,只要采购项目满足三个法定条件,采购人就必须招标,没有选择其他政府采购方式的空间。与此同时,询价的适用范围虽然列举了货物、工程和服务三类对象,但未对未达到强制招标规模标准的政府采购工程建设项目作出专门规定。
现行《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》)第二十五条的规定,“政府采购工程依法不进行招标的,应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购”。这一制度安排存在两个问题。其一,该规定仅针对政府采购工程本身,未涵盖政府采购与工程建设有关的货物、服务,后者在法律适用上处于模糊地带。其二,竞争性谈判方式的核心适用条件是“技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求”或者“需要由供应商提供解决方案”,但未达到强制招标规模标准的政府采购工程通常规模较小、需求明确、标准统一、技术简单,天然不符合竞争性谈判的适用前提。要求采购人对一个需求明确的小型工程启动谈判程序,程序复杂、周期漫长,与项目的实际规模和复杂程度严重不匹配,是对公共资源的不当消耗。
李德华副教授在其《从“公开招标优先”到“公开竞争为主”:修订草案采购方式选择制度的范式转型》一文中敏锐地指出,取消公开招标数额标准标志着政府采购方式选择制度从“纵向串联”转向“横向并联”,采购人不再因采购项目预算金额大小而被自动锁定于某种政府采购方式,而可根据政府采购项目具体特点在法定政府采购方式中进行选择。李德华副教授在文章中系统论证了这一转型的制度背景、理论支撑和可行性基础,同时在该文章第五部分“余论:挑战与后续议题”中,前瞻性地提出了“取消门槛后怎么办”的核心关切。本文正是在其研究基础上,尝试回答这些问题——以招标与询价两种政府采购方式的适用条件修改为切入点,通过完整的法条推演过程,具体论证新制度如何构建。
在修改讨论中,本文提出了以下修改方案。其一,将修订草案第四条“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”修改为“政府采购工程建设项目,依法应当进行招标的,适用《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》);采用其他方式采购的,适用本法”。其二,将招标方式适用条件中的“应当采用招标方式采购”修改为“可以采用招标方式进行采购”。将询价方式适用条件修改为:“符合下列情形之一的政府采购项目,可以采用询价方式进行采购:(一)规格、标准统一,现货货源充足,价格变动幅度小的货物;(二)需求明确、内容单一、标准统一的服务。不属于依法必须进行招标的政府采购工程建设项目,应当采用询价方式进行采购。但是,符合单一来源采购方式适用条件的除外。”
本文将从法理层面论证上述修改方案的正当性,回应“可以”与《招标投标法》“必须”之间的适用边界问题,具体展开法律拟制强制适用询价的论证过程,最后讨论选择权回归后的配套制度保障。
(一)义务性规范与授权性规范的界分
在立法技术上,“应当”与“可以”是两个具有根本区别的规范类型。“应当”是义务性规范,它设定了一项法定义务,只要满足法定条件,义务主体就必须履行,没有选择或者裁量的余地。“可以”是授权性规范,它授予义务主体一种选择权,法定条件只是划定了可以行使选择权的范围,在这个范围内,是否行使、如何行使,由权利人根据自身判断来决定。
在《政府采购法》上,政府采购方式的选择权分配给谁、以什么形式分配,直接反映了立法者对政府采购活动本质的理解。如果立法者认为招标方式在程序保障上最优,应当优先适用,就会采用义务性规范,“符合条件就应当招标”。如果立法者认为政府采购方式的选择是一种专业判断,应当由采购人根据项目特点和物有所值目标来决定,就会采用授权性规范,“符合条件可以采用招标”。两种规范类型的选择,背后是两种截然不同的立法理念。
(二)“公开招标优先”还是“物有所值优先”
现行法采用“公开招标优先”理念,将招标方式置于其他政府采购方式之上,赋予其义务性规范的特殊地位。这一理念的制度根源在于:在政府采购制度建立初期,程序规范是首要目标,招标方式因其公开透明、充分竞争的特点,被认为是保障程序公正的最佳手段。二十余年来,这一制度安排为政府采购的规范化运行发挥了不可替代的作用。
修订草案取消公开招标数额标准,本质上是从“公开招标优先”走向“物有所值优先”。法律不再用一个统一的金额门槛来替采购人做决定,而是为每种政府采购方式确立明确的适用条件,由采购人在法定边界内自主选择。在这个新的制度框架下,招标方式与其他政府采购方式应当是平等的竞争关系,而非层级化的优先关系。采购人选择哪种政府采购方式,不是看哪种政府采购方式在程序上更“高级”,而是看哪种政府采购方式更适合本项目、更能实现物有所值。
《政府采购法》第一条将“提高政府采购资金的使用效益”列为核心目标。实践中,这一目标逐渐被具象为“物有所值”原则,即全寿命周期内成本与质量的最优组合,而非最低报价。从物有所值的视角看,不同政府采购方式各有优势。因此,理性的制度设计不应预先赋予某种政府采购方式以优先地位,而应允许根据项目特征选择最可能实现物有所值的政府采购方式。修订草案的“匹配式”选择逻辑,正是这一原则的制度化表达。
(三)一个必然的逻辑结论:招标方式应当回归“可以”
如果承认政府采购方式选择权已经回归采购人,如果承认招标方式与其他政府采购方式在法律地位上已经平等,那么招标方式适用条件条款中继续保留“应当”,就不再有法理依据。它是旧制度下“公开招标优先”理念的残留,与新制度的整体逻辑格格不入。
更为重要的是,保留“应当”在实务中并无实质约束力。采购人如果想规避招标,只需要论证三个适用条件中有一个不满足,比如主张“需要与供应商协商谈判”,就可以合法地采用竞争性谈判等其他政府采购方式。“应当”成了纸老虎,看似刚性,实则无用,反而诱发采购人为规避招标方式而进行反向论证,损害了法律规范的公信力。
因此,本文主张将招标方式适用条件中的“应当采用招标方式采购”修改为“可以采用招标方式进行采购”。如此,四种法定采购方式全部回归“可以”表述,在体系统一的基础上实现了政府采购方式选择权的完全回归。采购人在法定适用条件范围内,根据项目特点和物有所值目标,自主选择最合适的政府采购方式。选择不当导致采购结果不理想的,采购人应当承担相应责任。权利与责任对等,正是“强化采购人主体责任”的核心要义。
(四)“可以”与“必须”的关系:特别法与一般法的适用边界
本文将招标条件从“应当”改为“可以”,可能引发一个潜在的质疑:如果政府采购工程建设项目,依法必须进行招标的,《招标投标法》强制要求必须招标,修订草案却规定“可以”采用招标方式,这两者之间是什么关系?会不会导致采购人用修订草案的“可以”去规避《招标投标法》的“必须”?
这个质疑的根源在于,质疑者没有理解修订草案“可以”的适用范围是受其法律适用条款限定的。
本文提出的修改方案中,将修订草案第四条“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”修改为“政府采购工程建设项目,依法应当进行招标的,其招标投标活动适用《中华人民共和国招标投标法》”。这条修改有两个要点。其一,将“工程”扩展为“工程建设项目”,与《招标投标法》使用的标准术语保持一致,涵盖工程以及与工程建设有关的货物、服务。其二,将“进行招标投标的”改为“依法应当进行招标的”,精准限定于强制招标项目。达到强制招标规模标准的政府采购工程建设项目,适用《招标投标法》;未达到强制招标规模标准或者依法可以不进行招标的政府采购工程建设项目,适用《政府采购法》。
(一)问题场域:未达到依法必须进行招标规模标准的政府采购工程
未达到依法必须进行招标规模标准的政府采购工程,即不属于依法必须进行招标的政府采购工程,按照《政府采购法实施条例》第二十五条的规定,“政府采购工程依法不进行招标的,应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购”。这一制度安排存在两个问题。
其一,适用范围不周延。《政府采购法实施条例》第二十五条的规定,排除了政府采购工程自愿采用招标方式,但其调整范围仅限于工程本身,未涵盖与工程建设有关的货物、服务。这就产生了一个价值判断上的不协调:在同一工程建设项目中,工程依法不能自愿采用招标方式进行采购,而与工程建设有关的货物、服务却可能被解释为可以自愿采用招标方式。从法理上看,两类标的同属一个工程建设项目,在是否允许自愿采用招标方式这个问题上,法律的价值判断应当保持一致。立法者之所以排除政府采购工程自愿采用招标方式的可能性,原因在于未达到依法必须进行招标规模标准的政府采购工程通常规模较小、技术简单,采用招标方式成本偏高,无法实现《招标投标法》提高经济效益的立法目的。这一法理逻辑同样适用于与工程建设有关的货物、服务。在实践中,部分观点认为与工程建设有关的货物、服务,属于“货物”和“服务”的范畴,可以自愿采用招标方式,适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号),这进一步加剧了法律适用的不统一。本文建议将“工程”扩展为“工程建设项目”,正是为了统一这一价值判断标准,使工程以及与工程建设有关的货物、服务在是否允许自愿采用招标方式进行采购的问题上适用相同的规则,消除因标的形态差异而产生的法律适用矛盾。
其二,政府采购方式不匹配。将招标方式排除之后,问题随之而来:在此类项目中,竞争性谈判方式和单一来源采购方式是否具备适用基础?逐一检视可以发现,这两种政府采购方式同样不匹配。
首先,竞争性谈判方式的适用条件主要包括两种情形:一是技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求;二是需要由供应商提供解决方案,通过谈判确定并细化解决方案。这两种情形的共同制度功能,是解决采购需求在采购前尚不明确的问题,前者解决的是采购人自己无法描述需求的问题,后者解决的是存在多种可供选择的路径方案、需要通过谈判来筛选和优化的问题。但未达到强制招标规模标准的政府采购工程,通常规模较小、需求明确、标准统一、技术简单。这类采购项目在采购前,工程的技术规格、质量要求和商务条件已经完全确定,不存在“不能确定详细规格或者具体要求”的问题,也自然不存在“存在多种可供选择的路径方案、需要通过谈判来筛选和优化”的问题。在这种情况下启动谈判程序,实质上是在一个需求已经完全确定的项目中,人为设置一个“协商互动”的环节,整个程序必然流于形式,谈判小组无实质内容可谈、供应商无方案可改、采购人无标准可调。要求采购人对这样一个需求明确的小型工程启动谈判程序,程序复杂、周期漫长,与采购项目的实际规模和复杂程度严重不匹配,是对公共资源的不当消耗。
需要指出的是,竞争性磋商方式虽然在修订草案中尚未正式纳入法定采购方式,但实践中已由财政部创设并广泛适用,其制度功能的本质同样是解决“采购需求不确定”的问题,在此类项目中面临着与竞争性谈判采购方式完全相同的适用困境。
其次,单一来源采购方式的核心适用条件是“只能从唯一供应商处采购”,其制度功能是解决市场上缺乏竞争的特殊情形。但未达到依法必须进行招标规模标准的政府采购工程通常是标准化的小型工程,市场上满足资格条件要求的供应商数量充足,不存在“只能从唯一供应商处采购”的客观事实。单一来源采购方式缺乏适用基础。
至此,现行法规定的三种可选政府采购方式在未达到依法必须进行招标规模标准的政府采购工程建设项目中均不具备适用基础。三种政府采购方式均不匹配,恰恰说明此类采购项目需要一种全新的、与其项目特点相适应的采购方式。这正是本文主张在询价方式适用条件中新增第二款,明确规定此类项目“应当采用询价方式进行采购”的根本原因所在。
(二)法律拟制:强制适用询价方式
基于以上分析,本文主张在询价方式适用条件中新增第二款,明确规定:“不属于依法必须进行招标的政府采购工程建设项目,应当采用询价方式进行采购。但是,符合单一来源采购适用条件的除外。”
这一修改的核心,是通过“法律拟制”将此类项目直接定性为适用询价方式。在展开论证之前,有必要先厘清询价适用条件第一款与第二款在适用对象上的逻辑关系。
本文建议的询价适用条件第一款针对的是与工程建设无关的货物、服务。采购人可以根据采购项目具体情况自主判断是否采用询价方式,因此第一款采用“可以”这一授权性规范。第二款针对的是工程以及与工程建设有关的货物、服务,即“政府采购工程建设项目”这个整体概念所涵盖的全部标的。对于这类采购项目,前文已经论证,招标方式、竞争性谈判方式和单一来源采购方式三种路径均不具备适用基础,唯有询价方式在适用条件上与此类采购项目高度匹配。如果采用“可以”,意味着采购人仍然可以在招标方式、竞争性谈判方式和询价方式之间选择。但如前所述,前两种方式在此类采购项目中根本不具备适用基础,法律将一个不具备适用基础的选项保留给采购人,不仅无法提供有效的指引,反而可能引发适用上的困惑。“应当”直接锁定唯一路径,使法律指引清晰明确,采购人无需纠结,也避免了因选择不匹配的采购方式而导致的程序空转和资源浪费。因此,第二款采用“应当”这一义务性规范,将此类采购项目强制纳入询价方式,而不是设置为“可以”的可选通道。
(三)与单一来源采购方式的协调
本文建议第二款在确立“应当采用询价方式”这一刚性规则的同时,设置了“但是,符合单一来源采购方式适用条件的除外”的但书。理解这一但书的关键,在于对“不属于依法必须进行招标的政府采购工程建设项目”这一概念的外延作扩大理解。
这一概念不仅包括因未达到依法必须进行招标的规模标准,而不属于必须进行招标的采购项目,也包括虽已达到规模标准但因符合法定例外情形而依法可以不进行招标的采购项目。后者虽然达到了依法必须进行招标的规模标准,但由于涉及需要采用不可替代的专利或者专有技术、需要向原中标人采购否则将影响施工或者功能配套要求等法定情形,法律明确规定此类采购项目可以不进行招标。这两类采购项目的共同特征是:它们都不再适用《招标投标法》的强制招标规定,但依然属于政府采购项目,应当在《政府采购法》规定的政府采购方式中进行选择。
依法可以不进行招标的情形中,有相当一部分项目恰恰同时具备单一来源采购方式的适用条件。在这些情形下,如果严格适用“应当采用询价方式”的规定,采购人将面临程序困境:一方面,询价方式要求至少三家供应商报价,而客观上只有一家供应商具备履约能力,询价程序无法正常进行;另一方面,如果不设置但书,单一来源采购方式的路径又被刚性规则封堵,采购活动将陷入僵局。
因此,这一但书的主要制度功能,正是为依法可以不进行招标的项目中那些同时具备单一来源采购方式适用条件的情形,提供合法、顺畅的采购路径。它确保了询价方式的刚性规则与单一来源采购方式的特殊规则之间能够协调衔接,避免了因规则刚性过强而导致的程序僵局。
政府采购方式选择权完全回归采购人后,如何防范选择权被滥用,成为制度设计的重要命题。有学者担忧,选择权的扩大要求采购人具备更强的需求分析、市场研判等能力,若缺乏相应培训和决策支持机制,可能出现“不会选”或者“乱选”的情况,甚至以需求特殊为名规避公开竞争。这一担忧是合理的。本次修法中,修订草案通过四项制度的协同作用,构建了选择权回归后的风险防范体系。
第一,需求调查制度。修订草案第三十条要求采购人在确定采购需求时开展需求调查。需求调查正是判断“市场竞争是否充分”的前置程序,采购人作出政府采购方式选择的专业判断,必须建立在客观的市场调查基础之上,而非纯粹的主观臆断。这为采购人自主选择政府采购方式提供了客观依据,也构成了对采购人选择权的第一重约束。
第二,专业能力建设。修订草案第二十七条确立了政府采购从业人员专业化建设的基本要求。本文建议在此基础上新增政府采购从业人员职业资格和责任清单制度,同时新增项目负责人制度,要求采购人指定取得职业资格的从业人员作为采购项目负责人,对采购项目的全过程承担相应责任。从人员素质层面保障了采购方式选择的专业性和合理性,回应了“不会选”的担忧。
第三,主体责任制度。修订草案第三四十条列举了编制采购文件的依据。在此基础上,本文建议采购人应当以物有所值为目标编制采购文件。采购人在法定适用条件范围内自主选择政府采购方式,同时对选择结果承担责任。选择不当导致采购结果不理想的,采购人应当承担相应责任。权利与责任对等,正是“强化采购人主体责任”的核心要义。
第四,监督检查制度。修订草案第七十七条赋予了政府采购监督管理部门对采购活动进行监督检查的职权。政府采购方式的选择是否合法、是否符合适用条件、是否存在规避行为,均在监督检查的范围之内。这构成了对采购人选择权的事后审查机制。
从“金额门槛”到“条件判断”,从“纵向串联”到“横向并联”,不仅是政府采购方式选择机制的变革,更是政府采购立法理念的根本转型。法律不再是替采购人做决定的“家长”,而是为采购人划定边界的“裁判”。采购人在法定边界内自主选择,同时对选择结果承担责任,权利与责任对等,正是本次修法从“程序控权”走向“结果导向”、从“刚性约束”走向“专业判断”的核心体现。
本文以招标与询价两种方式的适用条件修改为切入点,得出以下核心结论。第一,在取消公开招标数额标准的新制度框架下,所有政府采购方式应当统一回归授权性规范,法律只确立适用条件,由采购人根据项目特点和物有所值目标自主选择。第二,对于不属于依法必须进行招标的政府采购工程建设项目,通过法律拟制强制适用询价方式,为采购人提供确定的法律指引,填补了现行制度下此类项目缺乏匹配采购方式的空白。第三,选择权回归采购人之后,需求调查、专业能力建设、主体责任和监督检查四项配套制度构成了完整的风险防范体系,确保制度平稳运行。
政府采购方式选择制度的范式转型,本质上是将政府采购从“程序中心”转向“结果中心”的一次尝试。其成败不仅取决于法律条文的设计,更取决于配套制度、执行能力与监督生态的同步演进。这或许正是未来数年政府采购领域最值得持续观察的课题。
文章来源:《中国政府采购》杂志2026年第10期
中国政府采购杂志社
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