转载来源:中国政府采购杂志 公私法融合视域下的政府采购制度完善——以采购人的复合身份为切入 http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNDIzMTEwOA==&mid=2649979361&idx=1&sn=2e08132132ee0a25513dc51e4287ba24&scene=45#wechat_redirect
政府采购兼具公私法双重属性,采购人的复合身份是修法核心逻辑。本文立足《政府采购法(修订草案)》,从私法缔约主体与公法公共管理者双重维度,系统辨析采购人身份特质,厘清政府采购合同规则与公共规制的融合路径,为完善现代化政府采购制度、规范采购行为、提升采购绩效提供法理参考。
政府采购在形式上表现为采购人与供应商之间缔结并履行采购合同,但政府要真正用好预算资金获取货物、工程和服务,其采购制度并不限于合同的订立和履行。正是因此,《中华人民共和国政府采购法(修订草案)》(后文简称为“草案”)第五十一条关于法律适用的条款便明确,“政府采购合同适用民法典及有关法律、行政法规。”概言之,政府采购活动一方面需要遵循以《民法典》为代表的私法规则,处理合同成立、履行、变更、违约责任等问题;另一方面又必须受到预算管理、采购程序、公平竞争、信息公开、绩效评价和监督问责等公法规则的约束。
此种公私法深度融合的属性,集中表现于采购人在政府采购中的复合身份:其既是政府采购合同的一方当事人,也是使用预算资金、组织采购活动并承担采购绩效责任的公共事务管理者。对其复合身份进行深入辨析,有利于我们更好把握此次政府采购法修订背后的公私法融合逻辑。
政府采购合同首先是一份合同,自应遵循上述合同法理。修订草案第五十一条明确规定,“采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。这一规定直接确认,采购人虽然使用预算资金、组织采购活动,但其在政府采购合同中并不因公法身份而当然取得优越地位;采购人与供应商之间关于标的、价款、质量、期限、验收、违约责任等具体权利义务,仍应通过合同加以确定,并以平等、自愿为基础。
合同关系一旦缔结,便构成约束双方的“法锁”,不能任由一方单方面摆脱或者改变。修订草案第五十九条规定,“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同”。这里的“双方当事人”当然包括采购人。也就是说,采购人进入政府采购合同关系后,同样受到契约严守及全面履行原则的约束,以维护合同关系的安定性,不能仅因内部管理需要、行政便利或者预算安排变化,任意变更、中止或者终止既有合同关系。
尤其值得注意的是,修订草案第六十一条进一步规定,“采购人应当按照法律、行政法规规定及政府采购合同约定,及时向供应商支付合同款项”。这说明采购人不仅是采购标的的受领者,也是合同价款支付义务的承担者。政府采购合同不能被理解为采购人单方面实现公共管理目标的工具;供应商在履行供货、施工或者服务义务后,依法享有请求采购人按约付款的权利。由此,采购人在政府采购合同中首先表现为合同的一方当事人,其权利行使和义务履行均应受到合同规则的约束。
政府采购虽然以合同形式展开,但从比较法经验看,它从来不是单纯的民事买卖。法国法更多在行政合同和公共服务传统中理解公共采购,将公共采购合同视为采购人与经济经营者之间为满足工程、货物或者服务需求而订立的有偿合同,并通过自由进入、平等对待和程序透明等原则,保障公共采购效率和公共资金的良好使用。德国法则曾更多通过国库行政或者财政性辅助行为理解国家为满足自身需要而进入市场采购、交易的活动,强调国家在此作为市场需求者,以私法形式取得履行公共任务所需的物品和服务。两种路径的侧重点虽然不同,却共同说明:政府采购仍区别于普通私人之间的财产交易,而是公共组织使用公共资金、借助市场机制完成公共任务的制度安排。也正因如此,采购人进入市场并不是以自有财产进行自由处分,而是以预算资金使用者的身份,将经由法定预算程序形成的公共资金转化为货物、工程和服务供给。
我国《中华人民共和国预算法》(2018年修正,后文简称《预算法》)已经为这一角色提供了基础规范。《预算法》第四条规定,“政府的全部收入和支出都应当纳入预算”;第十三条规定,“各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据,未列入预算的不得支出”;第五十七条进一步规定,“各级政府、各部门、各单位的支出必须按照预算执行,不得虚假列支”。这些规定共同表明,预算资金的使用并非一般意义上的付款行为,而是受到人大预算批准、部门预算编制、财政执行控制和审计监督共同约束的公共财政行为。采购人作为预算单位,首先应当在预算约束下理解政府采购:采购什么、采购多少、何时采购、以何种方式采购,都不能脱离预算安排及其所承载的公共目的。
修订草案同样延续并强化了这一思路。第二条将政府采购界定为各级国家机关、事业单位和团体组织“使用预算资金以合同方式取得货物、工程和服务的行为”, 这一规定将政府采购置于预算框架之下,即合同是对外形式,预算才是资金基础。第九条则围绕集中采购、分散采购以及采购限额标准设置适用规则,将使用预算资金实施的采购活动纳入政府采购制度框架,第十条则进一步将未达到限额标准的分散采购项目交由简易采购程序加以规范。由此,政府采购法调整的重点并非仅是大额、集中、正式的招标采购,而是凡属预算资金支出并以取得货物、工程和服务为目的的采购活动,原则上都应进入相应的制度轨道。
作为预算资金使用者,采购人还不能将政府采购理解为单纯的财政支出执行或者一般事务性采购。修订草案第五条将政府采购与贯彻落实党和国家路线方针政策、决策部署相连接,意味着预算资金一经进入政府采购过程,就同时承担政策执行功能。第二十八条据此规定,“采购人应当根据政府采购政策要求,通过确定采购需求、预留采购份额、评审优惠等措施执行政府采购政策”。这说明采购人使用预算资金,并不是在市场中寻找最低价格的供给者,而是要在合法、经济、有效取得采购标的的同时,统筹落实国家政策目标。
预算资金使用者的角色,还集中体现于政府采购的前期准备阶段。第二十九条规定,“负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时,应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出,报本级财政部门汇总。部门预算的审批,按预算管理权限和程序进行”。这要求政府采购从一开始就嵌入部门预算编制过程,而不能在预算批准之后临时、零散地启动。第三十条进一步要求采购人围绕采购需求开展前期论证和需求调研,并就政府向社会公众提供的公共服务项目征求公众意见。第三十二条则规定,采购人应当根据集中采购目录、分散采购限额标准、采购需求和已批复的采购预算编制政府采购实施计划,并将政府采购实施计划的主要内容报本级财政部门备案。
由此可见,采购人作为预算资金使用者,其责任并不止于“花钱购买”,而是要在预算编制、需求形成、政策落实和实施计划之间建立内在一致性,使每一笔预算资金支出都能够被说明、被约束、被评价。
采购人作为公共事务管理者的第二重内涵,是其作为采购活动的组织者。政府采购制度之所以不能将采购人完全等同于普通民事主体,关键就在于其缔约活动并不享有完全的意思自治和缔约自由。采购人组织采购活动,至少需要回应两方面要求:一方面,要通过以公开竞争为原则、以法定例外为补充的程序化采购提升采购绩效,使公共资金能够在价格发现、质量比较和供应商筛选中获得更优配置;另一方面,要通过竞争性程序维护整体竞争秩序,防止采购人利用公共购买力设置市场壁垒、实施差别待遇或者定向输送利益。
随着欧洲统一市场建设和经济全球化的发展,后一方面的意义更为凸显。政府采购逐渐从一国财政支出管理问题,转化为市场准入、跨境竞争和国际贸易规则问题。欧盟政府采购指令正是以建立欧洲范围内的公平竞争环境为目标,要求采购人平等、非歧视地对待经济经营者,并以透明、合比例的方式组织采购程序;WTO《政府采购协定》(GPA)则进一步以非歧视和透明为核心原则,要求缔约方在受协定覆盖的政府采购中开放市场、规范程序、防止歧视。在我国语境下,这一竞争秩序维度同样具有基础意义。政府采购覆盖面广、资金规模大、需求牵引强,如果采购人以地域、行业、所有制或者特定交易关系为标准设置隐性门槛,就会放大地方保护和市场分割,削弱全国统一大市场建设。由此,采购人虽然最终要与供应商缔结合同,但其合同相对人的选择不能仅取决于自身偏好,而必须通过法定采购方式、采购公告、资格审查、评审标准、评审程序、中标成交结果公告等环节加以组织和约束。换言之,采购人首先是采购程序的组织者,然后才是在程序结果基础上缔结采购合同的一方当事人。
修订草案首先从维护竞争秩序、推动构建全国统一大市场的角度,对采购人组织采购活动提出要求。第三条确立公开透明、公平竞争等政府采购基本原则,第六条进一步规定,“国家保障各类经营主体平等参与政府采购活动。任何单位和个人不得采用任何方式,非法限制或者阻挠供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场”。这意味着采购人组织采购活动,不能只关注本单位能否顺利买到所需货物、工程和服务,还要关注其采购安排是否会排斥潜在供应商、固化既有供应关系、扭曲政府采购市场中的竞争秩序。采购人使用预算资金形成的购买需求,本身会对市场主体产生重要牵引作用;若其通过不合理条件、封闭程序或者定向安排选择供应商,受损的不仅是单个采购项目的绩效,更是统一开放、竞争有序的政府采购市场。正是在这个意义上,政府采购程序不仅是采购人内部的事务流程,也是破除地方保护、行业壁垒和隐性门槛的重要制度工具。
修订草案同时从提升采购绩效的角度,对采购方式作出限定。第三十五条规定,“政府采购应当采用以下方式:(一)招标;(二)竞争性谈判;(三)询价;(四)单一来源采购;(五)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”,并要求采购人“根据法定适用情形和采购需求特点选择采购方式”。第三十六条则进一步确立公开邀请竞争的基本规则,规定“政府采购活动应当通过发布采购公告形式邀请不特定供应商参与竞争”。由此,采购人的缔约方式并非任意选择,而是被限定在法定采购方式之内,并以公开邀请不特定供应商参与竞争为原则。竞争程序在这里并非形式负担,而是采购绩效形成的制度条件:只有让足够范围内的潜在供应商进入竞争,采购人才更可能在价格、质量、服务和履约能力之间作出有效比较;也只有让不同地区、不同所有制、不同规模的经营主体能够平等进入政府采购市场,政府采购才能成为全国统一大市场建设的制度支点,而不是地方保护和市场分割的放大器。
采购程序对采购人的约束,还体现在评审和合同形成阶段。修订草案第三十九条最后一款要求采购人不得非法干预评审委员会的采购评审活动;即便发现资格性审查、客观分打分存在错误,采购人也只能要求评审委员会复核,无权径行改定。其制度意义在于将采购人的组织职能与评审委员会的独立评审职能适当分离,防止采购人以组织采购之名实质控制评审结果。第五十三条规定,“采购人应当自中标、成交供应商确定之日起三个工作日内,在国务院政府采购监督管理部门指定的媒体上公告中标、成交结果”,且“中标、成交结果公告期为三个工作日,公告期间不得签订政府采购合同”。第五十四条则要求,中标、成交结果公告期满后,采购人应当向中标、成交供应商发出中标、成交通知书,并在“中标、成交通知书发出之日起三十日内”签订政府采购合同。这些规定表明,采购合同并不是采购人自由寻找相对人后直接缔结的合同,而是以中标、成交结果公告和中标、成交通知书为前提,由前序采购程序逐步导出的合同。
更进一步,采购程序还会反向锁定合同内容。修订草案第五十五条要求采购人根据采购文件以及供应商的投标、响应文件签订合同,合同虽可对上述文件内容做适当调整,但不得就采购标的、数量、质量、价款等事项进行变更,采购人和供应商由此不能在合同阶段改变已经通过采购程序形成的实质交易条件;第五十八条又规定,“政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购总额不得超过原合同金额的百分之十”。这一限制的功能,正在于防止采购人与既有供应商通过补充合同、追加采购或者变相续签,架空前端采购方式和竞争程序的要求。如果允许采购人在合同阶段任意改变采购内容、扩大采购范围或者长期锁定既有供应商,前端竞争程序所维护的平等进入机会就会被掏空,政府采购也可能重新滑向地方性、关系化和封闭化的交易结构。
概言之,政府采购中的合同缔结至少受到三重约束:缔约方式限定于法定且以公开竞争为原则的采购程序,合同相对人限定于经采购程序确定的中标、成交供应商,合同内容限定于采购文件、响应文件以及中标、成交结果所形成的技术和商务条件。采购人作为采购活动的组织者,其核心责任就在于维护这一程序链条的完整性:既以程序化采购提升具体采购项目的绩效,也以竞争程序维护政府采购市场的整体竞争秩序,并以此服务全国统一大市场建设。
采购人作为公共事务管理者的第三重内涵,是其作为采购绩效责任的承担者。政府采购当然需要程序和流程,但程序和流程本身并不是目的。政府采购制度真正要解决的问题,是公共组织如何通过合法、公开、竞争和可追溯的采购活动,获得与其公共职责相匹配的货物、工程和服务。采购人之所以要承担主体责任,底层逻辑正在于此:采购人本身就是承担公共职责的机关、事业单位或者团体组织,政府采购则是为其履行公共职责提供物质和服务条件的制度工具。若采购人只关注程序是否走完、合同是否签订,而不关注采购标的是否真正满足履职需要,就会使政府采购沦为形式化流程,无法实现公共资金的实质绩效。
修订草案第七条对此作出了总括性规定:“政府采购项目按照预算、需求、采购、履约、验收等环节实施全过程绩效管理。政府采购应当严格按照批准的预算执行。”这一规定的意义在于,它把政府采购绩效从单一的成交价格或者采购效率,扩展为贯穿预算、需求、采购、履约、验收全过程的管理责任。采购人不能只在采购程序启动后才被动选择供应商,而应当从预算安排和需求形成阶段开始,就思考采购活动如何服务于本单位公共职责的实现;也不能在合同签订后即视为采购任务完成,而应当通过履约管理和验收评价,确认采购结果是否真正转化为公共组织履职所需的能力和资源。
为了使这种绩效责任能够落地,修订草案第十五条要求采购人建立健全政府采购的内部控制制度,强化监督制约机制,明确岗位职责,强化不同岗位之间的相互制约。内控机制的价值,不仅在于防范廉政风险,也在于把采购绩效责任嵌入采购人的组织运行之中。采购需求如何提出,预算安排如何衔接,采购文件如何编制,评审结果如何确认,履约和验收如何开展,都不能依赖个别经办人员的经验判断,而应通过内部制度形成可分工、可复核、可追责的管理链条。只有这样,采购人才可能真正以公共组织的身份,对采购活动的结果负责。
采购绩效责任还集中体现于采购需求和合同履行之间的衔接。修订草案第五十二条要求政府采购合同根据采购需求设置具体条款及验收要求等内容,说明合同并不是脱离公共需求的纯粹交易文本,而是将采购需求转化为履约义务和验收标准的法律工具。采购人如果不能清楚表达需求、合理设置技术和商务条款、明确验收要求,即便采购程序形式上合法,也可能导致所购非所需、低价低质或者履约争议。由此,采购人作为绩效责任承担者,必须把采购需求、合同条款和验收标准作为一个整体加以设计,确保合同履行能够回应公共职责所提出的真实需要。
最后,修订草案第六十条关于验收的规定,则把采购人的绩效责任落实到合同履行的末端。验收不是简单的收货确认,而是对供应商履约结果是否符合采购需求、合同约定和公共资金使用目的的实质判断。采购人应当通过规范的验收程序,检验货物、工程和服务是否达到约定质量、功能和效果,并据此决定是否支付合同款项、是否追究违约责任以及是否为后续采购提供反馈。
概言之,采购人作为采购绩效责任的承担者,其责任贯穿于需求提出、内部控制、合同设计、履约管理和验收评价的全过程。只有把绩效责任嵌入这些环节,政府采购才能从程序合规进一步走向结果有效,真正服务于公共职责的履行。
回到政府采购法的立法目的,修订草案第一条规定,政府采购法旨在“规范政府采购行为,提高政府采购绩效,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设,推动构建全国统一大市场,服务经济社会高质量发展”。
这些目标并非彼此分离,而是通过采购人的复合身份在制度运行中相互衔接:采购人作为合同一方当事人,应当尊重平等、自愿、契约严守和及时付款等私法规则,由此保护供应商等政府采购当事人的合法权益;作为预算资金使用者,应当在预算约束和政策目标之下使用公共资金,由此维护国家利益和社会公共利益;作为采购活动组织者,应当通过公开透明、公平竞争的程序选择供应商,由此压缩寻租空间、促进廉政建设,并破除地方保护和隐性壁垒,推动构建全国统一大市场;作为采购绩效责任承担者,则应当把需求、采购、履约、验收贯通起来,由此提高政府采购绩效,最终服务经济社会高质量发展。
归结而言,完善政府采购制度,不能仅从合同规则或者公法管制的单一面向展开,而应围绕采购人的复合身份,统合私法上的合同约束与公法上的预算控制、程序规制、竞争维护和绩效责任。以公私法深度融合为规范框架,方能有效推动我国政府采购制度真正走向现代化。
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