向各位报告一下几件事:一、鉴于加我微信的人太多,有意加我的人请实名自我介绍,包括姓名、城市和工作单位;二、个人精力实在有限,恕不提供免费咨询;三、若有意加微信群和业内朋友交流,也请按事项一的要求自我介绍,审核后入群,若申请后无反馈,那就是未通过,请谅解;四、即日起,暂停发朋友圈即获《公共采购法律法规政策汇编》的活动。重庆三峡学院的竞争性谈判结果无疑是失败的,成交价格75万的防火墙实际上是个只值299的路由器。作为政府采购从业者,我们不仅需要旁观、冷眼和嘲讽,我们还需要理性地分析,竞争性谈判为什么会失败。制度设计中,谈判小组在竞争性谈判中发挥着极其重要的地步,如果仔细看政府采购法第三十八条和《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号,以下简称74号令),哪怕是非专业人士也能很明显地看出制度设计中的不同。谈判小组成立的时间、邀请供应商的方法与其他采购方式有明显区别,谈判小组在谈判中发挥重要的审核把关的作用,其中“有效性、完整性和响应程度”的审查(即资格性审查和符合性审查)是谈判小组的重要职能。但项目评审结果大家都已经看到了,显然“有效性、完整性和响应程度审查”中,谈判小组未能尽责履职。我认为,仓促地得出这个结论是不负责任的,谈判小组有谈判小组的问题,就我个人的观察,这个项目的谈判文件要承担一定责任。以上的两个思维导图都是严格依据政府采购法和74号令绘制。74号令第三十条规定了谈判小组“有效性、完整性和响应程度审查”的基本规则。《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号):
根据上面的规定,供应商应当实质性响应谈判文件,谈判小组在评审时,需要审查供应商是否作出了实际性响应。无论是供应商的响应还是谈判小组的审查,都需要依据谈判文件中的规则,也就是谈判文件中规定的实质性条款来判断。说没有,是因为整个谈判文件没有一个条款明确标识为实质性条款。说有,是谈判文件第13-14页中有一个实质性响应审查的表。见图:请注意表中第3项第一行,“响应文件内容 对竞争性谈判文件第二篇、第三篇规定的谈判内容进行实质性响应。”显然,也可以强行把第二篇、第三篇的内容都解释为实质性条款。这是一个很鸡贼的要求。第二篇、第三篇都写了啥?第二篇是“谈判项目技术(质量)要求”,第三篇是“谈判项目商务需求”。接上节,若把这两篇都说成实质性条款,那我的问题来了。74号令第三十二条规定了,谈判小组可以实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款,这个项目评审中有没有变呢?《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号):
从规定中可见,若需要变动,不是随意变动的,需要在谈判文件中提前规定好变动的内容“包括采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款。”再进一步追问,如果已经作为实质性条款审查供应商的内容,可不可以在谈判中再变动呢?显然是不能的,假如可以的话,那整个竞争性谈判制度存在重大的公正性缺陷——我们可以规定一个高门槛的实质性条款,让非意中人在符合性审查环节出局,再实质性变动谈判文件,降低要求,和意中人以更高的利润喜结连理。我们再回过头看一下谈判文件,谈判文件第14页规定:(五)在谈判过程中,谈判小组可以根据竞争性谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术(质量)、商务需求以及合同草案条款,但不得变动竞争性谈判文件中的其他内容。如前所述,“技术(质量)”对应的就是竞争性谈判文件第二篇,“商务需求”对应的就是第三篇。这不是已经作响应性审查的内容了吗?怎么能变呢。由于互联网上没有公开项目的评审报告,从谈判文件前后矛盾的陈述来看,我希望谈判过程中是没有变动过“技术(质量)、商务需求”。从谈判供应商数量和报价如此和谐来看,大概率是没有变动过。离开个案,我们来讨论一下74号令中的变动范围,可以实质性变动所有的“采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款”吗?我个人的观点是,除了我们前述所说的,已经作为实质条款,作为审查门槛的条款不能变之外,立法的本意是希望把采购人已经明确的要求,不需要反复竞争拉扯的内容不列入变更范围,如本案中“第二编 谈判项目技术(质量)需求”中的采购标的、采购数量、不接受进口产品的要求显然是不能变更的,对一个货物类项目,作为本项目的能够实现项目基本功能的参数要求也不宜变更。对于采购代理机构来说,在编写采购文件时,规范的做法是明示哪些内容可以变,哪些内容不可以变。否则,竞争性谈判就走到了我们见过的绝大多数的样子。“各位供应商代表,这个项目没有需要变动的内容,给大家十分钟时间最后报价!”“一次报价、二次报价、三次报价,好,各回各家,各找各妈去吧。”这样的谈判,不说合规性了,谈了,又好像没谈,有什么意义呢?结论是,竞争性谈判中,根据采购需求,科学合理确定实质性条款,并进行符合性审查,规范公正地规定可能实质性变动的内容,不允许给供应商挖坑,当然,你以为的给供应商挖坑事实上就是给自己挖坑。
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